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| ⓒ 창녕신문 |
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최근 대법원은 피해자와 테이블을 사이에 두고 매우 가까운 거리에 앉아 있던 피고인이 테이블 위에 있던 플라스틱 그릇을 피해자와 근접한 방향으로 강하게 던지고 피해자는 이를 피하기 위해 고개를 숙인 사건에서, 피고인의 행위는 자신의 의사를 관철시킬 의도로 피해자와 근접한 공간에서 피해자 방향으로 물건을 강하게 던진 것으로서, 그 물건이 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다고 판단했다. 폭행이‘때리는 것’이라고 보는입장에서는 그릇이 몸에 맞지도 않았는데 폭행이 될 수 있는지 의문을 가질 수 있다.
우리 형법 제260조 제1항은 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 규정한다. 이에 대해 대법원은 폭행을 “신체에 대한 일체의 불법적인 유형력의 행사”로 해석한다.‘유형력’은 물리적인 힘만을 의미하는 것은 아니고, ‘불법적’이라고 해서 폭행으로 인하여 반드시 상해의 결과까지 초래되어야 하는 것은아니다. 주먹으로 때리거나 발로 차는 행위는 물론이고, 불법하게 모발·수염을 잘라버리는 행위, 사람의 손을 세차게 잡아당기는 행위, 멱살을 잡는 행위, 얼굴을 향해 담배연기를 내뿜거나 침을 뱉는 행위, 전화기에 대고 전화 상대방을 향해 고성을 내는 행위 등‘때리지 않는 행위’도 폭행이 될 수 있다.
이와 같이 형법상 폭행의 개념은‘때리는 행위’와 일치하지 않는다. 이 때문에반대로, 사람의 신체에 행하여진유형력의 행사이기만 하면 폭행이 성립하는 것으로 오해하는 경우도 있다. 법원은 ‘폭행죄의 폭행은 단순히 사람의 신체에 행하여진유형력의 행사이기만 하면 성립하는 것이 아니라 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서, 유형력의 행사가 불법적인 것이어야 하고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무, 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다’는 입장이다. 위 기준에 따라 법원이 폭행에 해당하지 않는다고 본 사례로는, 자신의 뺨을 때리는 상대방의 뺨을 가볍게 민 행위, 운전중인 택시 기사에게 계속 반말과 욕설을 하여 밖으로 가볍게 당겨 하차시키려 한 행위, 몸싸움을 하려는 사람들을 말리기 위하여 그 사이에 들어가 양손으로 가슴을 밀어 두 사람을 떼어놓은 행위 등이 있다.
한편 폭행의 구성요건을 형식적으로만 판단하면 형사처벌이 불필요한 행위에 대해서 처벌하여야 하는 결론에 이르러 과다하다고 생각할 수 있다. 법원은 사소하고 경미하거나 동기와 경위 등에 참작할 사정이 있는 폭행에 대해서는 위법성 조각사유도 적극적으로 살펴 합리적인 결론을 모색하고 있다. 형법 제20조는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 벌하지 않는다고 규정한다. 법원은 '사회상규에 위배되지 않는 행위'란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당하며 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 해석한다. 폭행에 해당하더라도 동기나 목적, 수단과 방법 등에 비추어 처벌하지 않는 결론에 이를 수 있다.
그럼에도 불구하고, 상대방에 대한 불법적인 유형력을 행사하고 그로 인하여 사건화가 된 상태에서, 그 행위가 폭행에 해당하지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다는 점을 입증하는 것은 쉬운 일이 아니다. ‘때리지 않아도 폭행에 해당할 수 있다’는 사실을 명심하고, 타인에게 불법적인 유형력을 행사하지 않도록 주의할 필요가 있다.
법무법인 사이
김형진 변호사
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입력 : 2025년 09월 30일 
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