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| ⓒ 창녕신문 |
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검사의 기소유예 처분은 기소편의주의를 규정한 형사소송법 제247조에 근거한 것으로, 피의사건에 관하여 범죄의 혐의가 인정되고 소송조건 또한 구비되었으나 구체적 사안에 따라 여러 정상들을 참작하여 이루어지는 불기소처분의 하나이다. 기소유예를 결정할 때에는 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 판단한다.
피의사실이 인정됨에도 불구하고 형사처벌을 하지 않는 기소유예 제도는 공소제기에 대한 형사정책적 고려, 소송경제 및 사법자원의 효율적 이용 등을 위하여 마련된 제도로, 기소여부에 대하여 원칙적으로 검사에게 재량을 부여한다.형식적으로 법 위반에 해당하기만 하면무조건 형사처벌을 하는 대신, 사안이 경미하거나 참작 사유가 큰 경우 등 여러 사정을 고려하여 구체적 타당성을 도모한다.
기소유예처분은 피의자에게 처벌 대신 기회를 주는 것이지만, 혐의 인정을 전제로 한다. 기소유예로 혐의사실이 인정되면 피의자의 명예와 사회생활에 불리한 영향을 줄 수 있을 뿐만 아니라 혐의 인정을 전제로 징계, 민사소송 등에서 불이익이 발생할 수 있다. 혐의없음, 죄가안됨, 공소권없음 등 다른 불기소처분과는 엄연히 구별된다. 따라서 피의사실을 입증할 증거가 부족하거나 법리상 범죄를 인정할 수 없는 등의 경우에는 기소유예처분을 할 수 없다.
만약 검사가 혐의없음의 불기소처분을 하여야 할 사안인데도 범죄의 충분한 혐의가 있다고 보아 기소유예처분을 하면, 차라리 공소제기되어 헌법 제27조 소정의 재판을 받을 권리의 행사에 의하여 무죄판결을 받아 완전히 범죄의 혐의를 벗고 그 혐의 사실에 대해서는 수사당국으로 하여금 앞으로 재론 못하게 하는 길만 막아버리는 결과가 되어 공소를 제기한 것보다 더 불리할 수 있다.그런데 만약 무죄를 주장하고 그 주장에 상당한 이유가 있는 피의자가 기소유예처분을 받고도 사실관계나 법령해석에 관하여 불복할 절차가 없다면 매우 부당한 결론에 이를 수 있다.형사소송법이나 검찰청법은 기소유예 처분에 대한 불복수단을 마련하고 있지 않고, 불기소처분의 처분성에도 불구하고 행정소송의 대상도 되지 않는다.
기소유예처분은 헌법재판소법 제68조 제1항에 정한 공권력의 행사에 포함되고, 이로 인하여 기본권의 침해가 있는 경우는 헌법소원심판의 대상으로 할 수 있다. 즉, 피의자에 대하여 혐의없음 처분을 하였어야 할 것임에도, 검사가 명백한 증거자료 없이 피의자에 대한 범죄혐의를 인정한 후, 피의자에 대하여 기소유예 처분을 하는 것은 피의자의 헌법상의 기본권인 평등권, 행복추구권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다. 헌법소원심판절차는 기소유예에 관하여 자의적인 검찰권 행사를 통제하는 절차로서 기능한다.
검사의 기소유예처분에 대한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 기소유예처분취소를 구하는 헌법소원심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다.
최근 무인 아이스크림 가게에서 1500원짜리 과자와 800원짜리 아이스크림을 결제하지 않아 절도 혐의로 기소유예 처분을 받은 재수생이 낸 헌법소원에 대해, 헌법재판소가 재판관 전원 일치 의견으로 검찰의 처분을 취소한 사안이 화제가 되었다. 사안이 경미하더라도 그 법적 효과를 면밀히 따져볼 필요가 있다. 만약 자신의 혐의를 인정할 수 없음에도 불구하고 불합리한 기소유예처분을 받는다면, 당장 형사처벌을 받지 아니한다는 이유로 만연히 수긍하기보다는 기한 내에 권리 구제를 도모하는 방안을 검토하는 것이 바람직하다.
법무법인 사이
김형진 변호사
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입력 : 2026년 01월 13일 
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